בית הדין הצבאי לערעורים בקריה בתל אביב חידש הבוקר (ד') את הדיון בערעור על הרשעת לוחם כפיר אלאור אזריה בהריגת מחבל. התביעה דורשת להחמיר בעונש הלוחם ולגזור עליו 3-5 שנות מאסר. מנגד טענה הגנה כי יש לבטל את העונש ולכל היותר להאשים את הלוחם ב"טעות מבצעית". במהלך הדיון התקיימה הפגנה של תומכי אזריה מחוץ לבית הדין לערעורים בקריה בת"א. הדיון הבא יתקיים ב-28 במאי.

צילום: נועם אמיר

התובע, סא"ל במיל' עו"ד נדב ויסמן, ערער על קולת עונשו של אזריה, שנה וחצי מאסר שגזר בית הדן הצבאי ביפו. התובע טען כי חקירת מצ"ח נפתחה עפ"י החלטת המפקדים 3 שעות לפני קבלת הסרטון ולכן אינה קשורה להתבטאות פומבית כפי שטוענת ההגנה. הוא מוסיף שבית הדין קמא כי גם אם הייתה מתקבלת ההחלטה לחקור לאחר צפיה בסרטון היה הדבר לגיטימי. "הטענה למשפט תקשורתי לא קיימת ואין לקבל את הטענה של הגנה מן הצדק". עוד טען כי אזריה הוא שביקש את הסרת צו הפרסום משמו ושאין להשוות מקרה זה למקרה קצב בו טען שופט העליון כי בגלל התקשורת לא היה לנאשם סיכוי. "מי שטוען שהיה משפט תקשורתי חד צדדי כנגד המערער – מטעה את בית הדין". "משעה שמפקדים הגיעו למסקנות מהתחקיר חובתם לומר לחיילים מה עמדתם".

"התיק הזה עוסק בין אדם שהיה אויב לבין טוהר הנשק, ממצב שמחבל יצא ממעגל הלחימה – אסור לפגוע בהם. המחבל הזה היה צריך להיעצר, ליהשפט ולהיכלא. אסור היה לעשות מה שעשה המערער. הירי הזה היה לא חוקי. אנו מבקשים מבית הדין פסק דין ברור שנותן מענה למעשה החמור שעשה הנאשם. גזר הדין שניתן לא ראוי, לא משקף את מעשי הנאשם ולא את מדיניות הענישה". התובע הציג תיקי הריגה בהם קבע בית הדין ענישה של עד 7 שנות מאסר, בין היתר הציג את מקרה תייסיר אל הייב, חייל בדואי שירה למוות בפעיל שמאל בריטי ללא התגרות ונידון ל-8 שנות מאסר. "לא יתכן פער עצום של עד פי חמישה".

"אנחנו סברנו שהעונש שצריך להטיל על אלאור הוא בין 3-5 שנות מאסר ברף הנמוך. העונש שהוטל בדעת הרוב הוא אינו סביר", טען ויסמן. התביעה דרשה להחמיר את העונש ל-3 עד 5 שנות מאסר ונימקה: "מה שהוטל ברוב קולות לא סביר. זו עבירה מהחמורות בחוק העונשין. עונש של 18 חודש לא יכול לעמוד בקנה אחד עם עבירה כזו". התובע הציג מקרה של הריגת חייל מפליטת כדור מנשק בעת ניקויו בו נגזרו על ההורג 4 שנים. השופטים: "מי ההרוג? אין לזה חשיבות? אם הוא חבר, אם הוא מחבל?". התובע: "דמו של עבריין לא סמיך פחות. אני אומר את זה בפה מלא – המחבל הזה היה רוצח והיה צריך לאזוק אותו, לא להרוג אותו".

לעניין העונש השיב ויסמן: "יש מקום לנסיבות מקלות והחוק מעולם לא מנה סיבה מקלה כזו. אפשר להתחשב בהכל אבל לא בזהות ההרוג". השופטים מקשים ושואלים האם אין מקום להקלה בעונש בשל נסיבות השירות השוחק, המאיים והמסוכן בגזרת חברון. התובע משיב שיש מקום להקל בשל שירותו הקרבי וזאת הסיבה שלא ביקש עונש חמור יותר.

"יש פה דיסוננס כי אחד נאשם והשני מ״פ?"

בתגובת לערעור ההגנה על הכרעת הדין אמר התובע עו"ד נדב ויסמן כי הטענות בדבר חשש מסכין ומטען הן "טענות להגנה עצמית מדומה" שבית הדין הצבאי דחה. הוא מכנה את אלאור "שקרן" וננזף ע"י בית הדין "לא ראוי אתה יכול להשתמש במילים אחרות״. אביו של אלאור צ'רלי: "נכון זה פוגע". ויסמן נעזר הפעם בתקדימים מתיקים פלילים כמו תיקי רצח, הריגה ואפילו אונס. השופטים מתעקשים שהתיקים אינם קשורים למקרה הנדון. "ברגע שאמינותו של המערער נפגעה אין לו הגנה. ‏להעלות את הסיפור שלפיו הנאשם קיבל סטירות מהמ״פ בשטח – זו עלילת שווא. זו עבירה בפני עצמה, תלונת שווא", טען הקטגור. "אדם שפועל בתום לב, לא צריך להחליף חמש גרסאות".

השופט סגל פונה לתובע בשאלה מדוע לא הגיש לבית הדין קמא את החקירה של סמל ת' במצ"ח איתה עומת אלאור במשפט. בנוסף מציין כי ת' לא נדרש להעיד לפני בית הדין ותוהה האם דעתו של התובע נוחה מכך. התובע טען שדעתו נוחה כי היה צריך לעמת את אלאור עם מה שקרה בחקירה. הוא הוסיף כי הקריא את העדות לפרוטוקול ואם היה רלוונטי אז היה גם מגיש אותה. השופט סגל השיב שהנאשם לא אישר את העדות איתה אומת וכי לא ניתן לקבל אמרת חוץ מבלי שהוגשה כראיה בפני בית הדין. "דילגתם על שלב הכרחי הדיני הראיות", אמר סגל, טענה שנאמרה לתובע גם בדיון הקודם. בכך למעשה קובע השופט כי בית המשפט המחוזי טעה כשקיבל את עדותו של סמל ת'.

ויסמן מתגונן ומסביר שהעדות נשלפה כי אלאור הזכיר את ת' רק בעדותו הראשית כמי שסיפר לו על הסכין והמטען. "הטענה הזו הייתה כ"כ מופרכת, כמו הסטירות". השופט סגל מבקש ללמוד מפסק הדין את ההבחנה של בית הדין על מהימנות המ״פ מול מהימנות הנאשם. הוא מראה כי בית הדין מערער את מהימנות אלאור כיוון שעדותו ניתנה בחלוף שעה וחצי מהאירוע, בעוד מקבל את גרסת המ"פ שניתנה בחלוף שעות רבות לאחר מכן.  סגל: "אתה לא רואה כאן בעיה? אתה לא רואה שאין אחידות בבית הדין בין אי קבלת גרסתו של אלאור לבין קבלת גרסתו של המ״פ? אתה לא חושב שזה מבטא משהו?". התובע: "אני יכול לענות".  השופט סגל ״לא בטוח שיש תשובה לדבר הזה".

דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
צוות התביעה במשפט אזריה, היום. צילום: נועם אמיר

"בית הדין מתייחס אחרת לשינוי הגרסה של אלאור והתייחסות אחרת לשינוי הגרסה של המ״פ. זה צורם לי וזה לא ברור. יש כאן דברים הפוכים וממושכים כעילה לתת אמון. נכון שיש עשרות עדויות אבל אתה עונה לי במכלול. אני ערכאת ערעור, אני צריך לבדוק את הנמקת בית הדין ואני נתקלתי במכשול ואני לא יודע לאמוד אותו כרגע. לא דברו על זה בסיכומים, לא אתה ולא הסנגוריה. בהנמקה של בית הדין יש דיסוננס. אני צריך לנתח משפטית את משמעות הדבר הזה. יש פה דיסוננס כי אחד נאשם והשני מ״פ?", שאל השופט סגל את התובע ויסמן.

ויסמן מציג דוגמה נוספת לשינוי הגרסה: "אני חוזר לטיעוני בעדותו של אלאור. שמעתי צעקה שיש מטען ואז לקחתי את ההחלטה והשתמשתי בכוח סביר. אלאור טען ששמע צעקה ובשבריר שניה לקח החלטה. זה לא מה שטען כאן שפטל בערעור. אלאור אומר שכנראה בחקירות הוא לא זכר את העיתוי בצעקה. לא עניין של לא נכון. העיתוי יש לו חשיבות עצומה כי הוא שוב מעלה את השאלה שעלתה במצ״ח למה לא הזהרת? הוא עונה כי לא היה זמן. אבל אני אומר שכן היה זמן ויש מ״פ בשטח ומ״מ בשטח וסמלים בשטח".

ויסמן חוזר על טיעוניו כי גם נושא מזג האוויר והמעיל הוכחו בבית הדין וכי "גם המח״ט גם המג״ד וגם המ״פ טענו שלא הייתה הצדקה מבצעית לירי". השופט סגל: "לא מבין משפטית מה זו הצדקה מבצעית". ויסמן משיב שהמג״ד ענה בשפתו שזה אירוע חריג כי הירי לא בוצע בשלב הראשוני של האירוע והמחבל לא היווה איום. השופט סגל מבקש מהתובע לא לצמצם את "הפן הסובייקטיבי של ההחלטה" ומסביר שאנשים עם ניסיון פיקודי ומבצעי נוהגים אחרת.

"בוא נשים את הדברים בפרופורציה. אנחנו נמצאים בגזרת חברון הגזרה הכי חמה בשטח. זו גזרה חמה שמתחיל בה גל טרור, שמספר הנפגעים לאותו יום עמד על קרוב ל-500 בהם 40 הרוגים, 42 פצועים באורח קשה, 12 בינוני, 57 בינוני והשאר קל .זה נתון שאין עליו מחלוקת. הנאשם לא בדרגתם ולא עם נסיונים הקרבי וצריך להכיר בזה", מבהיר השופט סגל. הוא מתייחס גם לעדות הפסיכיאטר שקבע "שהנאשם סובל מתסמינים פוסט טראומטיים וסובל מכשל וריכוז" . סגל הזכיר לתובע את הפרמדיקית שדיברה עם אלאור ופנתה לקב"ן, עדותו של ב' שאלאור היה לבן ועדות מ' שאלאור היה לחוץ ושאל "האם מתוך המכלול הזה התמונה המלאה משקפת את מעמדו של הנאשם זה עולה בקנה עם דעת המפקדים?". התובע: "צריך להבחין בין עדויות על מצבו הנפשי של המערער לפני מעשה ואחרי מעשה. וההתרשמות היא לאחר מעשה".

ויסמן הודה כי זו גרסה חמה אך טען שאירוע בו חייל יורה לאחר 11 דקות הוא חריג. "חיילי צה״ל צריכים לירות ולהלחם באויב שלנו ואנחנו מגבים אותם. יש שלב שבו מחבל יוצא ממעגל הלחימה. אם אדם היה אויב והוא רוצח אבל הרים ידיים או שוכב 11 דקות עם שש קליעים כשהוא מדמם מהחזה אסור לירות בו". השיב כי יש הבדל בין ניסיון הקצינים לנאשם אך ש"נקודתם מבטם רלוונטית". הכחיש כי היה חשש מפני מטען או חגורת נפץ. "המערער אישר שהוא מכיר את הוראות הפתיחה באש ולכן צריך לבחון את התנהגתו אל מול ההוראות שהוא מכיר". לדבריו, "מי שהפר את ההוראות לא יכול להישען על הגנת הציבור".  בסוף דבריו קרא התובע הצבאי לבית הדין לדחות את הערעור, גם אם מצאו חלק מהדברים תחת הספק.

ויסמן: "עם כל זה שהוא מחבל, היה צריך לעצור אותו, ולהביא אותו למשפט, אבל לא להרוג אותו בשטח". טען שאלאור יכל לעשות דברים אחרים מלבד ירי. התובע הכחיש את הטענה על אכיפה בררנית והציג כתבי אישום על הריגה. על ההשוואה למקרה שומר אמר הפרקליט הצבאי: "יש הבדל בין מי שרוצה להרוג או מי שלא רוצה להרוג. נוהל מעצר חשוד מטרתו לא להרוג – אלא לעצור. ולכן כל השוואה לא מבוססת".

שפטל: "אלאור היה בקשר עין עם המחבל 9 שניות בלבד לפני הירי"

פרקליטו של אזריה, עו"ד ‏שפטל פתח את הדיון בטענה שבעדות המח"ט אין זכר לדברים שאלאור אזריה אמר למ"פ מיד לאחר האירוע שירה במחבל כי הוא צריך למות. "יש כאן הטעיה מכוונת של התובע בהקשר של עדות השמיעה של המח"ט יריב בן עזרא". עוד הדגיש גי לא נטש את קו ההגנה והתיק מנוהל מנקודת המוצא שלא מאמינים לנאשם. התיק מבוסס על "עדויות עדי התביעה כפי שהם מעידים ששמעו את אלאור בשטח". השופט סגל מזכיר כי המשקל המכריע הוא לעדות הנאשם. שפטל מסכים ומסביר שגרסת אלאור כפי שנמסרה בבית הדין, ירי במחבל שזז מחשש שיפגע בסכין או יפעיל מטען חבלה, היא הגרסה בה ההגנה דבקה ומאומתת ע"י 4 עדים.

את כנות דבריו של אלאור מוכיחה לטענת ההגנה עדות המ"פ בטרם שונתה. "אלאור אמר לו מיד לאחר הירי שירה במחבל כי הוא זז וזה לא נאמר פעם אחת אלא שלוש פעמים לרבות הדגשה שרק את זה הוא אמר עם המילה המפורשת 'בגלל'. כלומר בגלל שהוא זז יריתי בו". שפטל מתבסס על תיק ג'ילאני בו הודה שוטר שירה במחבל מחשש למטען וביהמ"ש הכיר בכנות הטענה. מרכיב נוסף שמבקש שפטל להכיל בטענה "טעות כנה" הוא הגנה עצמית ומבקש מהשופטים להביט בתמונות הראשונות מהזירה מלמדות על הסתברות גבוהה כי המחבל לבוש המעיל נשא על גופו מטען בצירוף ההתראות.

עוד מציין שפטל כי הכרעת הדין מתבסס על דוגמאות ממשפטים אזרחיים ממשפטי נגד עבריינים בעוד פה מדובר מאירוע מבצעי. "יש פה עניין של עיוות שלם בהצגת הקשר בין אלאור למחבל הרוצח. אלאור נראה לראשונה בסרטונים בשעה 08:28:39 בשטח. כלומר הוא לא נמצא 11 דקות בשטח ורואה את המחבל ואת כל ההמולה ופתאום הוא יורה בו אחרי 11 דקות. הוא מגיע לזירה ועסוק בדבר אחד הצלת חיים של חייל פצוע כולל הפינוי שלו. זאת אומרת מאותו הרגע שהוא גומר לטפל על פי פקודה עד הירי עוברים 20 שניות בלבד ולא 11 דקות כפי הציגו בהטעיה בבית הדין קמה".

דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר

שפטל מסתמך על תקדימי ביהמ"ש העליון שחשש מפיגוע מספיק במיוחד לאור "מלחמת אוסלו" בה מתו למעלה מ-1000 מחגורות נפץ. "אנחנו בעיצומו של גל טרור חדש ולכן זה בדיוק החשד וזה מספיק". "למה בית הדין לא מתייחס בסרטון לתחושת המסוכנות בזירה? חגורת נפץ על גופו של המחבל ניתן להפעיל בשנייה ולכן מבחן המידיות מתקיים על כל סעיפיו". השופט סגל תוהה מדוע אלאור לא הזהיר את מפקדיו והרחיק את הנוכחים מהזירה. שפטל משיב שחיסול המחבל ביפו התנהל באופן זהה ושאלות מסוג זה לא נשאלו. השופטים מקשים והסנגור משיב שכל קבע פרקליט המדינה.

שפטל והשופטים נכנסים לויכוח משפטי בו הוא טוען אומר כי בית הדין הצבאי לערעורים לא יכול לנהוג באמות מידה משפטיות שונות מבית המשפט העליון ועליו ללכת לאור תקדימי העליון. הוא חוזר כי המקרה של אלאור והשוטר בג'ילאני זהה. השופטים משיבים שבצה"ל המפקדים בשטח קובעים. שפטל עונה: "המ"פ אמר שאם היה רואה את המחבל עושה משהו שמסכן היה יורה בו במקום".

השופט פייליס מבקש להתמקד ולברר האם לאלאור הייתה הזדמנות לעדכן את המ"פ. שפטל משיב בשלילה ומסביר שבאותו הזמן אלאור היה בקשר עין עם המחבל במשך 9 שניות בלבד בהן זז המחבל והלוחם סבור שבקרבתו סכין וייתכן שהוא מנסה להפעיל מטען. מזכיר שעל טעות מבצעית לא מעמידים לדין. השופט מעיר שאזריה יכל לירות בידו של המחבל.  הסנגור משיב שאלאור ירה לראש ולא למסת הגוף של המחבל היא בשל החשש כי על גופו מטען חבלה. "מהרגע שאלאור לוקח את הקסדה ביד והוא בקשר עין עם המחבל עוברות 10 שניות". הסנגור מקבל מכתב מאלאור וטען כי "המג״ד אמר לאלאור שאם יש חשש כנה אז צריך לירות במחבל, והוא צודק!".

בסיכום דבריו מסביר שפטל שאין תקדים משפטי בפסיקה שלוחם צריך היה לפנות למפקדו בפעילות מבצעית ולא עשה כן, ולמרות זאת המקסימום שניתן להאשים בו אל אזריה זאת טעות מבצעית. "על זה שולחים לשבעה ימים לכלא ולא לבית דין", מעיר ומזכיר שזאת הייתה כוונת המפקדים המקורית ועל כן אלאור לא הושעה.

צילום: נועם אמיר

צילום: נועם אמיר

הפגנת תומכי אזריה מחוץ לקריה. צילום: נועם אמיר

דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
דיון בערעור אזריה. צילום: נועם אמיר
נועם אמיר

נועם אמיר

כתב ערוץ 20 לענייני צבא וביטחון